【按语】上午，浙江代表团举行全体会议，审议《中华人民共和国民法总则(草案)》等四个草案。下午小组会议继续审议相关草案，胡季强代表就民法总则草案的细则发表了修改意见。以下为具体修改建议： 

胡季强代表关于
《中华人民共和国民法总则（草案）》审议及修改意见

　　本次大会提交的《中华人民共和国民法总则(草案）》，健全了民事生活领域的基本秩序，充分保障了民事主体的人身和财产权利，对调解民事关系、保障群众权益、维护公平正义规定得更加明确，回应了群众期待；对不适用实际情况的现行规定，草案进行了修改补充，并对社会生活迫切需要规范的事项作出创新性规定，贯彻了立法为民的理念和新发展理念，顺应了改革发展的需要，是一部好法律。

　　但经过会前与有关从事司法实践的专家研讨之后，觉得该草案还有一些值得修改和斟酌的地方。因而提出如下修改意见。

　　一、建议将第一章的名称由“基本原则”修改为“基本规定”。

　　修改理由：第一章内容不仅规定了基本原则，也规定了立法目的、调整对象、法律适用规则等，属于一般规定。鉴于第三章第一章、第六章第一节、第七章第一节中均使用了“一般规定”一词，建议将“基本原则”改为“基本规定”较妥。

　　二、建议将第四条、第五条、第六条、第七条合并为一条，修改为：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则、公平原则和诚实信用原则，不得违反法律，不得违背公序良俗。”

　　修改理由：

　　（一）第四、第五、第六、第七连续重复“民事主体从事民事活动”的表述，语言冗余。

　　（二）第四条表述为：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更和终止民事法律关系。”首先，表述上有歧义，“按自己的意思创设民事法律关系”到底是“自愿原则”的补充解释，还是“从事民事活动”应当遵循的原则，从语法上看不甚明确。其次，若按照《草案》说明，“按自己的意思创设民事法律关系”系“自愿原则”的补充解释，该解释亦不准确。比如在被欺骗、重大误解等特殊情况下作出的民事法律行为，行为人也是按照自己的“意思”作出，虽然行为人作出的“意思”不真实，但不能说行为人不是自愿。此外，按照别人的意思作出民事法律行为，只要不违背行为人的意愿，也应是不违背自愿原则。故用“按自己的意思”解释“自愿原则”是不够准确的。

　　（三）第五条表示为：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”首先，也是表述上有歧义，“合理确定各方的权利和义务”与“公平原则”到底是补充解释关系，还是并列关系，在语法上不甚明确。其次，若是补充解释关系，该解释亦不准确，因为“公平原则”很难用“合理”去涵盖，在很多特殊侵权领域或者适用无过错原则的情况下，对责任主体权利义务的确定很难说是合理，但是符合社会正义和公平原则；同样，有些情况下看似合理，但也不一定符合公平原则。而且对是否公平的评价，不同的社会背景下价值取向会不同。故“公平”与“合理”的内涵和外延绝非一致。

　　（四）民法原则应有包容性，不适合在法条中进行过多解释，否则容易限定范围，产生歧义，顾此失彼。民法原则的运用应留给学说和判例去发展完善。

　　综上理由，建议删除第四条、第五条后半句，修改第六条后半句，为了语言的简练，将第四、第五、第六、第七条合并为一条。

　　三、建议将第十七条“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力。”修改为“胎儿涉及遗产继承、接受赠与等利益保护的，视为其具有民事权利能力。”

　　修改理由：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力”这一句语法不通。这条规定的权利主体是胎儿，要解决的是胎儿在什么条件下才具有拟制的民事权利能力，而“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护”的表述只解决了胎儿利益保护的维度问题，没有解决在什么时空条件下胎儿才具有民事权利能力的问题，故建议修改为“胎儿涉及遗产继承、接受赠与等利益保护的，视为其具有民事权利能力。”

　　四、建议在第二十七条第一款、第二款最后“的义务”前，加上“等监护”三字。

　　修改为：父母对未成年子女负有扶养、教育和保护等监护的义务。成年子女对父母父母负有赡养、扶助和保护等监护的义务。

　　修改理由：因为第二十七条是对第二章“监护”的内涵的表述，第一款的“扶养、教育和保护”与第二款的“赡养、扶助和保护”均是“监护”的具体行为，但这些行为并不涵盖“监护”的全部含义。同时，这样修改也可以与后面条文的“监护人”相衔接。

　　五、建议将第二十八条第二款和第二十九条中“由下列有监护能力的人按顺序担任监护人”一句中的“担任”改为“确定”，修改为“在下列有监护能力的人中按顺序确定监护人”。

　　修改理由：“由下列有监护能力的人按顺序担任监护人”有按顺序轮流担任之歧义，故建议修改为“在下列有监护能力的人中按顺序确定监护人”。

　　六、建议将第三十条“被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人”修改为“被监护人的父母可以通过遗嘱指定愿意承担监护职责的人为监护人，父母双方通过遗嘱指定的监护人不一致的，按有利于被监护人的原则确定监护人。

　　修改理由：监护人承担的是一种监护责任，父母通过遗嘱指定的监护人必须是愿意承担监护职责的人，否则指定无效。父母双方基于血缘关系往往指定的监护人会不一致，这时候，应当按照有利于被监护人的原则确定监护人。

　　七、建议将第三十七条第一款第二项“怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；”中的“或者无法履行”改为“或者无力履行”。

　　修改理由：“或者无法履行”的内涵指代不清楚，很容易在现实司法活动发生各种不同的理解，改为“无力履行”更为确切，更有利于司法实践的操作。

　　八、建议在第五十七条第一款后增加一款作为第二款，增加的内容为：个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，由登记的经营者与实际经营者对个体工商户的债务承担连带责任。

　　修改理由：因为现实生活中，个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的现象较为普遍，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款已经规定：“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》只是解决了诉讼主体的问题，关于民事责任问题应当在民法总则中作出规定。

　　九、建议删除第五十七条第二款“农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担”的规定。

　　修改理由：“农村承包经营户”在司法实践中并不是一个严格的法律主体的概念，“农村承包经营户”属于什么性质的组织，由谁来认定，其成员范围如何确定等都不明确。首先，其成员范围是以户口本登记的成员为准还是以共同生活的成员为准？在农村土地未重新承包的情况下（农村土地承包一般30年不变），家庭成员成年并独立生活后还算不算原农村承包经营户的成员？结婚后另行组成家庭还算不算原农村承包经营户的成员？子女成年婚嫁后到户籍登记管理迁移户口后还算不算原农村承包经营户的成员？等等问题无法明确。

　　其次，农村承包经营户财产范围如何确定？如果组成人员没法确定，则财产范围亦无法确定。就算是人员范围能够确定，那么哪些财产是属于农村承包经营户的财产，哪些财产是属于成员个人的私人财产，无法区分。因为在现有财产登记制度下，财产尚不能以农村承包经营户的名义登记。

　　再次，什么是农村承包经营户的债务？因为农村承包经营户是一个以家庭为中心自然形成的组织，其组成人员和财产的外延非常模糊，且没有经过任何登记机构登记，而在实践中根本没有以“某某农村承包经营户”的名义从事民事活动，更谈不上农村承包经营户的债务。

　　最后，关于个人名义所负的债务，如果用于家庭开支，应当以家庭共同财产承担，可以在婚姻法和专门的债法中规定，无需在民法总则中规定。

　　综上理由，建议删除第五十四条第二款“农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担”的规定；可以在分编中予以规定。

　　十、建议对与民法总则相关的名词解释进行必要的规范，并作为本法的附件或附则一并发布。